甲公司诉乙劳动纠纷一案
代 理 词
审判长、人民陪审员：
深圳龙岗律师依法接受原告甲公司厂委托，作为其诉讼代理人出席今天的法庭，现根据庭审情况发表以下代理意见。
一、 原告从来没有要求与被告乙解除劳动合同，而是被告单方面解除劳动合同，原告依法不需向被告支付经济补偿金。理由如下：
（一） 深圳龙岗律师认为，被告于2008年2月20日，在尚未与原告解除劳动合同的情况下，向龙岗仲裁委提起劳动仲裁，要求原告支付工龄补偿金等款项，此行为实质上是被告单方要求与原告解除劳动合同的行为。且被告在仲裁过程中，未提出任何证据证实双方已经解除劳动合同，更未提出任何证据证实原告曾单方要求解除劳动合同。
被告在仲裁过程中称“2008年2月2日就回老家休年假，2008年2月13日，原告打电话给本人儿子通知另外请了2个厨工，不需要本人继续煮饭”。原告认为，该表述仅仅是被告自身的陈述而非证据，不能作为认定“无故单方解除劳动合同关系”主张的依据。被告也未提供其他证据证实原告“无故单方解除劳动合同关系”。对此，请合议庭予以明察。
（二）深圳龙岗律师认为，被告未提出任何证据证实我方单方解除劳动合同，是否应承担举证不能的不利后果呢？代理人认为应由被告承担举证不能的不利后果，理由如下：
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据该规定，用人单位仅对因其自身、主动、单方作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等引起的劳动争议承担举证责任，否则应该由提起仲裁或诉讼的劳动者承担举证责任。
2、你院的《劳动争议案件当事人举证通知书》第四条第（二）项也规定：“当事人在劳动争议中按其主张承担下列举证责任：（二）当事人主张已解除劳动合同或解除事实劳动关系的，应就此主张举证。”根据以上规定，被告应该就原告已经与其解除劳动合同以及是原告单方与其解除劳动合同承担举证责任，而不是反过来由原告承担没有与之解除劳动合同的举证责任。
3、从逻辑上来说，“‘没有’解除劳动合同”即解除劳动合同的事实没有发生，也是无法举证的。所以应该由被告举证证实原告“有”单方解除劳动合同，否则应承担举证不能的后果。
综上所述，请合议庭认定由被告承担不能证实原告单方解除劳动合同的不利后果。
（三） 以下情况恰恰反映原告并没有单方解除劳动合同：
1、2008年2月13日即农历2008年元月初七，原告负责人还在香港过春节假期，没有回深圳工厂上班。按照我国过春节的习惯，原告负责人也不可能在年初七即打电话要求与被告解除劳动合同即“炒被告的鱿鱼”，这是明显不符合情理的。实际情况是，原告负责人在当天是想打电话向其下属即被告拜年，顺便告诉被告原告又请了一个厨工跟被告一起工作，叫被告跟新来的厨工搞好关系，带新来的厨工熟悉工作。而不巧的是，接电话的不是被告本人，而是被告的儿子，其儿子听了电话后，错误传达了原告负责人的意思，导致被告产生误会，误以为原告要与其解除劳动合同，以致被告产生过激行为，向龙岗仲裁委申请劳动仲裁，要求与原告解除劳动合同。
2、原告既然从来没有打算与被告解除劳动合同，当然不可能预料到被告会申请劳动仲裁，所以被告向仲裁委申请劳动仲裁后，原告才仓促应付，在申请劳动仲裁后才向被告发出要求回厂上班的通知，这也是符合情理的。原告认为，被告作为一个劳动者，在劳资关系中处于弱势地位，在双方发生误会的情况下，被告采取过激方式主张自己的权利也是可以理解的，所以原告并没有怪罪被告，如果被告愿意回来上班我们还是很欢迎的，所以原告向被告发出了要求回厂上班的书面通知和电话通知，并且向其解释了工厂的原意。所以，原告在被告申请仲裁后发出的要求回厂上班的通知符合情理且是原告真实的意思表示，请合议庭予以认可。
3、如原告要与被告解除劳动合同，根据一般企业的习惯，在其回家过年之前就会跟其结清工资。而原告正是为了让被告年后继续回厂上班，所以没有结清其最后一个月的工资，以此牵制其年后能准时回厂上班，这也是一般企业的常规做法，也没有违反法律。所以被告自诉的原告尚未支付其工资的事实也是原告没有与其解除劳动合同的证据。
综上所述，被告在没有与原告解除劳动合同的情况下，单方提起劳动争议仲裁，实质上被告已经单方要求解除劳动合同，而在仲裁及诉讼过程中被告又不能提出证实原告单方解除劳动合同的证据，应承担举证不能的不利后果，即应认定为被告已经单方解除劳动合同，原告依法不需向其支付经济补偿金。请合议庭予以认定。
二、 原告尚未支付的工资应为1050元。
深圳龙岗律师认为，被告在仲裁中自诉于“2008年2月2日就回老家休年假”，即回家过春节，而其回来之后又没有上一天班就提起劳动仲裁，所以原告认为应认定被告于2008年2月1日即自行离厂，单方面解除劳动合同，所以原告尚未支付的工资期限为2008年1月1日至2008年2月1日，即尚欠其1个月的工资合计1050元。
代理人：深圳龙岗律师
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