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龙岗法律顾问实务(三十六)浅析建筑工程施工合同中存在的法律风险

2009年05月18日深圳龙岗律师网原创

建筑工程施工合同因具有特殊性、多样性、复杂性以及履行的长期性再加上建筑工程的特点而使其在客观上存在了巨大的风险。建筑工程合同的双方当事人的权利义务关系主要是通过合同来确定的,而建筑市场实行的往往是先定价后成交的期货交易,这就使得建筑行业具有高风险性。

在工程发包中,发包人应提供相应的地质资料及地基技术要求,但这些资料往往与实际情况存在很大的出入。由于不可抗力的自然现象及其他影响施工的自然条件的不可预见性,以及其他因发包人在准备工作上的不足或者存在技术方面的问题,而最终造成工期拖延或其他的财产损失,给建筑企业带来一系列的技术实现方面的风险。

在实践当中,对于建筑企业而言,招标文件中的投标者须知,设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单等都存在着潜在的经济风险;而金融市场的存贷款利率变动、货币贬值,以及国家对工资、税种和税率等进行的宏观调控等等,都会给工程项目的经济效益带来一定程度的影响;另者,在现实情况下,一些建筑企业为获取高额利润,不顾合同中的不公平条款,进行工程垫资或者交纳质量信誉金,从而将自身置于极大的法律风险当中。这些即为经济环境的风险。

在合同签订和履行方面,签订合同时因合同本身存在缺陷或者显失公平的条款,或者因发包人的资信存在问题,而使承包工程的建筑商承担着不小的法律风险;若在合同履行过程中,因选择分包商不当,造成无法按质按量按期完成分包工程,或者发包人派驻工地的代表或监理工程师工作效率低致使不能及时解决问题,甚至发出错误指令,而最终导致经济损失的发生。这就使建筑企业在签订合同和履行合同的过程中承担了巨大的风险。

因此,对出包企业来说,若要减低自身所要承担的风险的发生,首先要在签订合同时,加强合同谈判起草的建设,减少合同的漏洞;并在起草大中型建设工程合同时,聘请有经验的法律专家和工程技术顾问进行起草,并对风险进行限制和转移,以预防施工企业在合同履行中的索赔。其次,在合同履行过程中,则要加强动态监管,制定完善的工程监管制度,以防止给企业带来不必要的损失。对于已经预测到的合同风险,必须在签订合同时采取双方合理分担的方法来转移风险,而对于不可预测的风险,则可推行索赔制度,但要严格按照合同规定要求的程度提出索赔,以做到合理合法转移风险。

对于建筑企业而言,为防止损失的发生,必须事先对出包企业的基本情况作充分的了解,在投标过程中,则要对招标文件进行深入的研究和全面的分析,并对图纸和工程量进行仔细审查和复核,在认真分析合同条款的基础上制定投标策略,以减少合同签订后的风险。在合同签订的过程中,应使用标准的合同文本来完善合同以减少和避免风险的发生,同时制定相应的对策或措施来应对不可避免的风险。在合同履行过程中,必须在对不可避免的风险进行充分分析的基础上做好预防与控制风险的准备,同时加强合同履行的管理。此外,若要保证建筑企业能够及时收回工程款,可采取银行保证或企业保证的方式来推行担保制度。倘若风险已经发生,为降低自己的损失,企业还可采取保险制度来转移风险,以获得的相应赔偿来填补自身的经济损失。另外,这里还有两个方面需要引起企业的足够重视:一是必须对分包商的工作和承包工程进行严格管理,以期将风险降到最低程度;二是企业必须熟知与工程施工阶段相关的法律法规,依法办事。只有这样,才能有效地控制法律风险的发生。

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