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龙岗法律顾问:中小型担保公司法律顾问综合服务浅析

2010年10月22日深圳龙岗律师网互联网

担保公司法律顾问综合业务浅析

作者:陈志钧律师

周星驰扮演的小混混在《功夫》里有句台词,说“这个世界,通街都是钱银,通街都是女人,边个有本事边个就可以得到”。他说的上世纪三十年代的大上海,而现实中,今天的深圳何尝不是如此?只是,在市场经济高度发达的今天,这里的“本事”往往是调动资本的本事。

比如,2010年10月8日,甲公司(贸易公司)与乙公司(工厂)签订一份合同,约定甲公司于2010年11月1日前向乙公司提供一批原材料,价值100万元,甲公司将货运到乙公司工厂后乙公司立刻支付全部货款。签订该合同后,甲公司于2010年10月9日与丙公司(原材料供应商)签订合同,要求丙公司于2010年10月25日提供上述原材料,价格合计90万元,甲公司需先支付定金20万元,余款在货到后立刻支付余款70万元。签订合同后,甲公司马上支付了定金20万元,但是甲公司当时根本没有70万元用于支付余款,甲公司该怎么办,会不会嘴上的鸭子飞走了?甲公司有调动70万余款的本事吗?

分析以上的案例,我们发现,甲公司应于2010年10月25日收货当日支付余款70万元,而2010年11月1日就可以收取100万元,扣除其支付的货款90万元,其在10月25日至11月1日的7天时间里,就可以赚10万元,如果90万元为其自有资本,其每日利润率为1.587%(公式:100,000元÷900,000元÷7日),每月利润率为47.619%(按30日计,下同),可见利润相当可观。但问题是,甲公司无法调到70万元余款的话,这趟生意就泡汤了。

这种情况下,甲公司完全可以通过借款解决资金缺口的问题,如:从他人处借款70万元使用7天,向出借人支付一定的利息,7天后连本带利还给出借人。这样,甲公司可以赚取差价,出借人也可以利用闲余资金,赚取利息。现假设,甲公司从A先生处借款70万元,每日支付0.5%的利息,甲公司共支付利息24,500元(公式:700,000元×0.5%×7日),甲公司实际盈利为75,500元。

在借贷运营的案例中,表面上是甲公司利润绝对值下降了,但是我们计算后可以发现,因为甲公司仅使用了20万元的自有资本,所以甲公司的利润率实际上是大幅上升,其借贷运营的每日利润率为5.393%(公式:75,500元÷200,000元÷7日),每月利润率为161.786%。

以上案例并非笔者虚拟,而是实实在在地发生在我们的周围,甲公司可能是华南城的一个原材料批发商,也可能是万佳超市的饮料经销商,也可能是某个房地产项目的包工头,也可能是某个服装批发市场的小老板,甚至可能是某个炒楼团、私募基金、期货公司的操盘手,等等。这些市场经济的弄潮儿,比我们更早发现了资本的力量、利差的秘密、借贷的奥妙,他们利用貌似高利率的借贷手段,利用资金这个万能的杠杆,撬动财富的大球滚进他们挖好的坑,为他们自己,也为出借人积聚了巨额的财富!在深圳,每天都上演着这样的真实故事!

 

但是,有利润必然有风险,套用一句广告语来说就是:“利润有多大,风险就有多大!”作为企业的法律顾问,如何去防范这些风险呢?

 

作为企业法律顾问,其职责是防范风险,但是笔者认为,只有知道如何赚取利润的人才能真正知道如何去防范风险,并且在防范风险的同时不被风险防范束缚住手脚,保持适度的放贷的积极性。因此,笔者必须从借款人(即像甲公司这样的组织或个人,下文成为“债务人”)、出借人(下文成为“债权人”)、担保机构(下文成为“担保人”)等多向角度出发去分析利润的产生及风险的防范。

第一、本文所论及的借贷本质上为民间借贷。

本文所讨论的借贷实际上就是民间借贷,即自然人与自然人、自然人与公司、公司与公司之间的借贷,与银行的金融信贷完全不同,有着自己鲜明的特色,其特色就是金额小、无担保、周期短、高利率、放贷快,以下将对以上特色详细分析。

在市场经济越来越发达的今天,民间借贷作为银行等金融信贷的重要补充,发挥着越来越重要的作用。民间借贷的存在,一方面可以最大限度的提高民间闲散资金的利用率,一方面可以为急需资金的中小企业和个人提供紧急的资本支持,帮助中小企业和个人创造财富,因此在经济发达地区,民间借贷注定会形成一股不可阻挡的洪流。

从社会效益的角度来看,民间借贷不但解决了中小企业和个人的资金需求,更通过这种资金需求的解决,推动项目进展,创造工作机会,为社会创造新的财富,特别是解决了低收入劳动者的就业问题,所以可以说,民间借贷甚至是社会稳定不可缺少的重要一环。

但是,民间借贷所存在的问题也同样突出。由于,政府目前尚未建立有效的监管体系对对民间借贷进行必要的管理、监督、引导,所以一旦发生拖欠款项的情况,小部分案例会演变成非法限制人身自由、故意伤害等恶性事件,给社会治安带来一定的隐患,因此,政府应正视现实,加快对民间借贷的调查研究,出台相应的法律法规予以规范。

第二、民间借贷特点一:金额小。

民间借贷多数为短期经营性贷款,多用于中小企业或个人的资金周转,所以金额比较小,一般金额为百万元以下,金额超过一千万元即属于“大单”,债权人即会更加审慎处之,以免血本无归。

【法律建议】对法律顾问来说,金额小,单数多,会增加律师的工作量;但是金额大,单数少,虽然减少律师工作量,但是会大大增加律师工作压力。因此,法律顾问应抱着一颗平常心,无论金额大小,都要本着负责任的态度,认真审核每一单交易,防止发生坏账、烂账。

此外,法律顾问在重复处理各种小金额的借贷合同中,也可以发现各种小问题,将来同样可以适用于大金额的交易中,因此好的法律顾问,要懂得“因小见大”,在处理小额借贷中总结经验,借此建立一套简单、有效的借贷流程、合同范本,帮助客户拓展业务。

第三、民间借贷特点二:无担保。

由于民间借贷的债务人一般为中小企业或个人,无法提供担保物给债权人,一般只能提供保证人做担保。在有些案例中,债务人也会提供一定的担保物,但是往往没有发票、产权证书等合法有效的权属证书,如农民房、旧机器设备、旧汽车等

【法律建议】

1、  法律顾问应利用各种渠道,了解保证人的资产、社会评价等情况,帮助客户判断保证人的资信状况。

2、  对存在权属疑点的农民房、旧机器设备等担保物,法律顾问应利用租赁、转让等合同特点,规避权属纠纷和政策限制,保障担保物的安全。

第四、民间借贷特点三:高利率。

由于民间借贷无法提供有效的担保,且受出借人本身项目的利润率较高等因素影响,民间借贷的利率一般较高,月利率5~6%为较常见的利率水平,也有提供担保后低至3%的。在专业的“放数人”与“放数人”之间也有类似银行同业拆借性质的低利率借款,月利率低至2%。

第五、高利率借贷部分不受法律保护。

最高人民法院有关司法解释明确规定,对借贷双方约定的利息超过银行同期同类贷款四倍的,超过部分的利息法律是不予以保护的。也就是说,民间借贷中约定的高利率大部分是不受法律保护的,债权人必须想方设法绕开这一法律困境。

【法律建议】高利率不受法律保护,这应该是民间借贷最大的“心病”,而作为法律顾问,应该利用现有法律体系,避开这一问题,尽可能为客户争取最大权益。

如甲公司从A处借款100万元,约定月利率为6%,该利率明显超过国家规定的利率限制。对此,法律顾问可以设计成:甲公司从A处借款100万元,月利率为1.5%,如逾期还款,违约金每月为1.5%,同时引入担保公司乙公司,甲公司每月支付担保服务费1.5%,如逾期还款,还应向担保公司支付违约金每月1.5%。这种约定下,如果甲公司到期不还款,A可以通过起诉,主张相当于6%的月利率。其中的巧妙在于引入担保公司及将利率分散化,这也就是担保公司踊跃发展的理由!

第六、民间借贷(高利率借贷)特点四:周期短。

高利率给债务人造成沉重的利息负担,仅适合短期周转,不可能长期借贷,因此高利率借贷的借贷周期一般为一个月甚至更短,大多不超过三个月,最长为半年。

【法律建议】借贷周期短即有利于减轻债务人压力,又有利于资金安全,因此是债权人与债务人“双赢”的重要因素。法律顾问应在借贷合同中,设计可以促进债务人提前还款的条款。

第七、高利率借贷必须发生在快速流动领域。

对债务人来说,高利率是一个沉重的负担,甚至是致命的负担,“压死骆驼的最后一根稻草”,因此,债务人必须使借到的款项快速流转,这样才能产生足够的利润用于支付利息,如超市的饮料经销商习惯在趁厂家每个季度“冲业绩”大幅降价之机买进商品,然后在周末降价促销以快速回笼资金,从而可以快速还款,降低利息的不利影响。因此,高利率借贷自身的规律使得高利率借贷必须发生在快速流动领域。

【法律建议】法律顾问应对债务人所从事的领域进行分析,如果债务人所借取的资金不是用于快速流通领域,则其利润率是难以保障的,既然其利润率难以保障,贷款的利率又何来保障?因此,对不是用于快速流通领域的借款,法律顾问的建议应及其谨慎!

第八、高利率借贷的债务人形式多样,甚至包括从事灰色或非法活动的人。

除了上述从事合法活动的经营者外,有些进行赌博、“抢建”违章建筑甚至是贩卖非法物品的人也会因“资金周转”需要高利率借贷,由于此类活动无法得到法律保障,且其自身“经营”风险也极高,因此给其放贷的风险自然也很高。

【法律建议】如果资金用于非法用途,除了资金本身无法保障外,提供资金的人甚至可能会卷入不必要的纠纷甚至是刑事案件,法律顾问应将此利害关系告知客户。

第九、民间借贷特点五:放贷快。

因为民间借贷的上述特点:金额小、无担保、高利率、周期短,并且出借人一般为个人或者中小规模的担保公司,无需繁琐的审批程序,因此放贷速度极快,往往在几个小时里面就可以确定是否借贷以及借贷的金额、利率。

第十、民间借贷一般靠熟人介绍,但也不排除商业化运营。

传统的民间借贷一般是靠熟人之间介绍,甚至由介绍人担任保证人的角色,完成借贷手续。但是,随着民间借贷需求的活跃以及民间借贷资本之间竞争的激烈,专业提供民间借贷的个人或组织越来越倾向于商业化运营。即以成立小额银行、担保公司、财务顾问公司,以各种名义进行商业推广等形式进行运营。

第十一、担保公司已经成为高利率借贷的主力军。

民间借贷资本越来越雄厚,出借金额越来越高,资金需求也越来越大,传统的个人经营的民间借贷已经越来越不适应“市场”需要,因此,专门从事民间借贷的担保公司应运而生,并逐渐成为高利率借贷的主力军。

第十二、担保公司的高利率借贷越来越专业化、规模化。

担保公司出借的资金额度越来越高,以千万元计的项目越来越多,项目也越来越复杂,担保公司的资金风险随之越来越高,在这种态势下,担保公司专业化、规模化的运营成为必然。

【“资本池”的机会与风险】

部分担保公司在经营中发现,原来从担保公司借款的公司还款之后,逐渐也会积累一定的资本,这部分资本有时会成为闲散资金,于是担保公司与这些公司建立合作关系,以较低的利率从这些公司处借款,然后以较高利率再出借给第三方,赚取中间的利差。随着时间的推移,这些担保公司积累的客户闲散资金会形成一个“资本池”,担保公司因此具有了银行的特性,即:低息吸纳社会资本,加息向社会转贷。更有甚者,担保公司从亲戚朋友处吸纳闲散资金,充实到资本池中,部分案件中涉及到的人数多达数十、数百人。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,构成“非法吸收公众存款罪”。笔者认为,担保公司上述行为,虽然尚不构成“非法吸收公众存款”,但是担保公司在运营中,必须注意到此罪名的存在,通过制度的设置避免掉入此法律陷阱。

第十三、担保公司的高利率借贷为债务人提供的服务越来越多元化。

传统的民间借贷,债权人仅仅为债务人提供所需要的资金,对债务人的经营活动不加过问。但是,随着担保公司的专业化、规模化,担保公司能够提供给债务人的服务越来越多。如,对债务人需要资金的项目进行风险评估,给债务人提出必要的建议,共同防范风险;对债务人的日常运营提供意见,防止资金被挪用,保障资金安全;为债务人与第三方的合同提供法律顾问服务,保障债务人的合同能够有效履行,保障债务人的利润来源;为债务人开拓业务提供信息服务,为债务人提供新的利润增长点,等等。

【法律建议】作为担保公司的法律顾问,不但应保障每一笔借款的安全,更应该高瞻远瞩,为担保公司的业务拓展从法律上提供思路和保障,引导担保公司的业务向正规化、规模化发展,以下是笔者的一些观点:

1、  为担保公司内部的劳动人事、财务结算、资金管理、放贷流程等提供法律建议,建立法律流程;

2、  在担保公司的商业推广中,对担保公司宣传方式、广告用语等的合法性进行审核;

3、  为担保公司的长期客户提供合同审核、项目考察、资信调查等全方位服务,通过服务掌握长期客户的资信状况,化解借款风险;

4、  参与担保公司重大项目的考察调查、谈判,化解重大项目的法律风险。

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